İREM KESİM

ALS kararı üzerine kamu yararı nedir?

25 Ocak 2011 Salı

YARGI tartışmalarındaki temel sorunlardan biri, hem Danıştay’ın hem Anayasa Mahkemesi’nin “yerindelik” denetimi yapmaya kendilerini yetkili saymasıdır.
Anayasa Mahkemesi, maalesef bu yönde karar bile verebilmişti! (K: 1991/15)
Temelinde ‘vesayetçi’ hukuk eğitiminden gelen bir sorundur bu.
Halbuki yargı asla “yerindelik” denetimi yapamaz.
Önce, “yerindelik” ne demek?
Uygunluk, yararlılık, faydalılık demektir.
İngilizcede “opportunity” deniliyor. Osmanlıcası “maslahat” demektir; yani yine yararlılık, ihtiyaçlara uygunluk vs...
Bu tanımlarım doğru mu diye Prof. Erdoğan Teziç’e sordum, şu cevabı verdi:
“Doğru... Bugün yerindelik dediğimiz kavrama Maliki fıkhında ‘maslahat-ı mürsele’, Hanefi fıkhında ‘istihsan’ derlerdi... Batı hukukunda ‘opportunite’ denilir. Osmanlıcası ‘maslahat’tır. Evet, yargının yerindelik denetimi yapamaması evrensel bir kuraldır.”

Kamu yararı nedir?
Halbuki Danıştay’ın ilgili dairesi, ALS sınavına türbanlı fotoğrafla girilmesini iptal ettirmek için bir sendikanın dava açmasının “genel kamu yararına uygun” olduğuna karar verdi ve davayı kabul etti!
Vahim derecede yanlış bir karardır bu.
Çünkü Danıştay, “genel kamu yararı” var mı, yok mu diye bakamaz, bu açıdan karar veremez! Bunu yapması, “yerindelik denetimi”dir, yetki aşımıdır.
Davadan bağımsız olarak kavramların anlamını görüştüğüm Prof. Erdoğan Teziç ve Prof. Necmi Yüzbaşıoğlu dün şunu söylediler:
“Danıştay, önüne gelen bir davada kamu yararı güdülüp güdülmediğine bakar, fakat  kamu yararı nedir, nerededir, nasıl olmalıdır diye bakamaz. Kamu yararının nerede, nasıl olduğuna idare karar verir.”
Bu rağmen Danıştay’ın ilgili dairesi “kamu yararı” kavramıyla bile yetinmeyerek bir de  “genel kamu yararı” gibi çok daha geniş, o sebeple siyasi bir kavram geliştirdi ve buna dayanarak davayı kabul etti ve sınav kılavuzunu iptal etti!

Genel kamu yararı?!
Basit bir örnek: Falanca özelleştirme ihalesinin şartnamesi belli bir şirketi kazandıracak şekilde düzenlenmişse “kamu yararı amacı güdülmediği” için elbette iptal edilir.
Ama Danıştay “kâr eden KİT’lerin özelleştirilmesinde kamu yararı yoktur” diye “genel” bir “kamu yararı” tanımı yapamaz!
Ama yapmıştı ve bereket versin Danıştay Daireler Kurulu o acayip kararı iptal etmiştir.
Çünkü liberal hükümete göre özelleştirme, sosyalist hükümete göre kamulaştırma kamu yararınadır, yargı ikisine de karışamaz.
Şimdi ise Danıştay’ın ilgili dairesi, “kamu yararı” ile de yetinmeyerek “genel kamu yararı”  diye tuhaf bir kavram üretti!
Çelişen kamu yararlarından birini “üstün” saymak değil... ‘Genelleştirilen’, o sebeple siyasi alana giren bir “kamu yararı” tanımı!.. İdarenin takdir yetkisini kaldıran bir genelleme!
Hangi ilmi eserlerde tanımı var bunun?
Sınav şartlarını yani bu alanda “genel kamu yararı”nın kurallarını belirleme yetkisi idarenindir. Yargı ise, sınava giriş şartlarının kişisel çıkar amacıyla mı, “genel” bir düzenleme olarak mı yapıldığını inceleyebilir sadece... “Kamu yararı denetimi”nin anlamı bundan ibarettir.
Yargının kamu yararı kavramını “genel”leştirmesi, yargıyı hukuka uygunluk denetiminin dışında bir vesayet makamı haline getirir ki fevkalade yanlıştır.
Kararda eleştirilecek başka yönler de var, “genel kamu yararı” kavramını fevkalade yanlış bulduğum için hukukçuların dikkatine sunuyorum.